?。ㄒ唬〣T的概念及意義

　　1、BT的概念

　　BT（Build-Transfer）即建設(shè)-轉(zhuǎn)讓，是由業(yè)主通過公開招標(biāo)的方式確定建設(shè)方，由建設(shè)方負責(zé)項目資金籌措和工程建設(shè)，項目建成竣工驗收合格后由業(yè)主回購，并由業(yè)主向建設(shè)方支付回購價款的一種融資建設(shè)方式。

　　2、采用BT方式的意義

　　和傳統(tǒng)的投資建設(shè)方式相比，采用BT方式具有一定的優(yōu)勢：

　　1、采用BT方式可為項目業(yè)主籌措建設(shè)資金，緩解建設(shè)期間的資金壓力。同時，通過成立BT項目公司，項目建設(shè)方可采用項目融資的方式實現(xiàn)表外融資，可有效提高資金使用效率，分散投資風(fēng)險。

　　2、采用BT方式可以降低工程實施難度，提高投資建設(shè)效率。BT項目由建設(shè)方負責(zé)工程全過程，包括工程前期準(zhǔn)備、設(shè)計、施工及監(jiān)理等建設(shè)環(huán)節(jié)，因而可以有效實現(xiàn)設(shè)計、施工的緊密銜接，減少建設(shè)管理和協(xié)調(diào)環(huán)節(jié)，實現(xiàn)工程建設(shè)的一體化優(yōu)勢和規(guī)模效益。

　　3、BT方式一般采用固定價格合同，通過鎖定工程造價和工期，可有效的降低工程造價，轉(zhuǎn)移業(yè)主的投資建設(shè)風(fēng)險。

　　4、BT項目回購資金有保證，投資風(fēng)險小。BT方式通過設(shè)置回購承諾和回購擔(dān)保的方式，可降低投資回收風(fēng)險，其投資回收期限較短。對大型建筑企業(yè)而言，BT項目是一種良好的投資渠道，通過BT方式參與工程項目的投資建設(shè)，既有利于避免與中小建筑企業(yè)的惡性競爭，又能發(fā)揮企業(yè)自身技術(shù)和資金的綜合優(yōu)勢。

　　目前，BT方式在國內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域逐步開始應(yīng)用，如北京地鐵奧運支線工程、上海地鐵南站站等。以作者組織實施的地鐵奧運支線工程為例，通過采用BT方式，中標(biāo)價格較概算價格降低20%以上，節(jié)約資金3.3億元，實現(xiàn)了選擇融資能力較強、建設(shè)水平高的企業(yè)建設(shè)地鐵奧運支線工程的預(yù)期目的。

　?。ǘ〣T方式的法律特征

　　目前，我國尚無BT的專門立法，筆者認(rèn)為，BT是一種新型的融資建設(shè)方式，對基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)項目而言，BT方式具有獨特的法律特征。

　　1、BT參與主體的特殊性。參與BT項目的主體為業(yè)主和工程建設(shè)方，這兩方主體均具有特殊性。在基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)中，業(yè)主為特殊主體，即政府、政府組成部門，或者政府投資設(shè)立并承擔(dān)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)職能的國有企業(yè)。建設(shè)方主要為具備一定投融資能力和建設(shè)資質(zhì)的投資公司、建筑企業(yè)等。

　　2、BT投資客體的特殊性。其特殊性在于：一是BT項目的客體大部分為基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)，如城市軌道交通、橋梁、公路等，不同于其他投資項目，屬于社會公益事業(yè)，政府對其享有的建設(shè)權(quán)和所有權(quán)；二是BT投資客體的所有權(quán)存在轉(zhuǎn)移性，即業(yè)主通過合同方式把某一重大項目的投資、建設(shè)的權(quán)利和責(zé)任讓給建設(shè)方，建設(shè)方在合同規(guī)定時間內(nèi)，擁有該項目的所有權(quán)，項目竣工驗收合格后，業(yè)主回購項目并獲得項目所有權(quán)。

　　3、BT參與主體法律關(guān)系的復(fù)雜性。BT項目涉及融資、投資、建設(shè)、轉(zhuǎn)讓等一系列活動，參與人包括政府、項目業(yè)主、建設(shè)方、施工企業(yè)、原材料供應(yīng)商、融資擔(dān)保人、保險公司以及其他可能的參與人，從而形成了眾多參與人的紛繁復(fù)雜的法律關(guān)系。

　　4、BT方式所涉及當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是通過合同確立的，其中包括貸款合同、建設(shè)合同、回購協(xié)議、回購資金擔(dān)保、完工履約擔(dān)保以及聯(lián)合體協(xié)議等，是一系列合同的有機組合。

　?。ㄈ〣T方式與墊資承包的區(qū)別

　　有人認(rèn)為，BT就是“帶資承包”。實際上，BT方式與墊資承包有較大區(qū)別，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

　　1、合法性　　建設(shè)部、國家計委、財政部早在1996年6月4日就作出《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，其中提到：“任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)條件，更不得強行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程”。國家發(fā)改委等7部委30號令《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》中明確規(guī)定，“招標(biāo)人不得擅自提高履約保證金，不得強制要求中標(biāo)人墊付中標(biāo)項目建設(shè)資金”。由此可以看出，墊資承包實質(zhì)上違背了現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，是一種違法違規(guī)行為。而在建設(shè)部2003年發(fā)布的《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》中提到，鼓勵工程總承包企業(yè)按照BT方式組織實施具備條件的建設(shè)項目。

　　2、資產(chǎn)的隸屬關(guān)系

　　BT項目的回購實質(zhì)上是一種資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為。在建設(shè)期間，工程資產(chǎn)所有權(quán)歸建設(shè)方所有，回購?fù)瓿珊?，工程資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給業(yè)主所有。而在墊資承包中，工程資產(chǎn)所有權(quán)均歸業(yè)主所有，施工企業(yè)在建設(shè)期間不擁有項目所有權(quán)。

　　3、投資風(fēng)險BT項目一般需由項目建設(shè)方或地方政府出具

　　具項目回購承諾函，以及第三方（一般為銀行）提供項目回購擔(dān)保函，因此，項目建設(shè)方的投資收回有保障，投資風(fēng)險較小。而在墊資承包方式中，項目業(yè)主一般不能出具類似的擔(dān)保，同時，由于工程資產(chǎn)所有權(quán)屬于項目業(yè)主，一旦項目資產(chǎn)被銀行清算，承包方所墊資金將很難收回，風(fēng)險很大。

　?。ㄒ唬┎捎肂T方式的前提條件基礎(chǔ)設(shè)施項目采用BT方式，應(yīng)具備以下幾個基本條件：

　　1、前期工作深入，設(shè)計方案穩(wěn)定，建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)明確。

　　2、工程建設(shè)難度適度，建設(shè)風(fēng)險較小。

　　3、業(yè)主應(yīng)具有充足的回購能力，能提供回購承諾函及相應(yīng)擔(dān)保。

　　4、工程規(guī)模適當(dāng)，投資額度應(yīng)在潛在投標(biāo)人可承受的范圍內(nèi)。

　　5、項目成本應(yīng)該能夠較為準(zhǔn)確的估算，以便于投標(biāo)人估算和控制投資成本。

　?。ǘ〣T的幾種實施方式在實踐中，根據(jù)項目的具體情況，可采用以下幾種BT實施方式：

　　1、完全BT方式完全BT方式是指通過招標(biāo)確定項目建設(shè)方，建設(shè)方組建項目公司，由項目公司負責(zé)項目的融資、投資和建設(shè)，項目建成后由業(yè)主回購的形式。此種方式的特點為：

　?。?）對建設(shè)方無特殊資質(zhì)要求，只要其具有較強的投融資能力即可。

　?。?）按照項目融資的方式進行融資。建設(shè)方采取成立項目公司的方式，以項目公司為主體籌措建設(shè)資金，項目建設(shè)方為項目公司的銀行貸款提供擔(dān)保，為便于項目公司融資，一般需業(yè)主出具回購承諾函及第三者回購擔(dān)保。

　?。?）在建設(shè)過程中，業(yè)主對工程的參與程度較小。在項目建設(shè)期間，項目公司履行業(yè)主職能，負責(zé)項目的建設(shè)管理，不直接參與項目施工。項目施工單位、設(shè)計單位以及監(jiān)理單位由項目公司通過招標(biāo)確定。業(yè)主的主要職責(zé)是確定項目建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、驗收標(biāo)準(zhǔn)和支付回購款項。

　　項目運作示意圖如下：

　　完全BT方式適用于工程技術(shù)成熟、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)明確、投資規(guī)模較大，且業(yè)主無工程建設(shè)管理經(jīng)驗或能力的工程項目。

　　此方式的主要優(yōu)點為：一是有利于擴大投資者的選擇范圍；二是由BT項目公司作為主體進行融資，可降低投資者的投資風(fēng)險，拓寬融資渠道；三是項目結(jié)構(gòu)清晰，建設(shè)協(xié)調(diào)、管理的各個環(huán)節(jié)銜接緊密，業(yè)主進行工程管理的難度較?。凰氖墙ㄔO(shè)風(fēng)險全部轉(zhuǎn)移給項目建設(shè)方承擔(dān)，業(yè)主的建設(shè)風(fēng)險較小，同時，建設(shè)方具有較大的自主權(quán)和利潤空間。

　　2、BT工程總承包方式BT工程總承包方式是指通過招標(biāo)確定項目建設(shè)方，建設(shè)方按照合同約定對工程項目的勘察、設(shè)計、采購、施工、竣工驗收等實行全過程的承包，并承擔(dān)項目的全部投資，由業(yè)主委托指派工程監(jiān)理，項目建成后由業(yè)主回購的形式。此種方式的特點為：?。?）工程施工直接由建設(shè)方承擔(dān)，無須進行二次招標(biāo)，項目建設(shè)方必須為同時具備投融資能力和相應(yīng)建設(shè)資質(zhì)的工程總承包企業(yè)或聯(lián)合體。

　?。?）業(yè)主直接和建設(shè)方簽署B(yǎng)T投資建設(shè)合同及工程總承包合同，一般不組建項目公司。

　?。?）業(yè)主通過聘請工程監(jiān)理公司或設(shè)立工程監(jiān)管機構(gòu)等方式對建設(shè)方進行履約管理。

　　3、BT施工承包方式BT施工承包方式是指通過招標(biāo)確定項目建設(shè)方，建設(shè)方按合同約定負責(zé)工程施工及投資，項目驗收合格后由業(yè)主回購的形式。此種方式的特點為：

　?。?）工程施工直接由建設(shè)方承擔(dān)，項目建設(shè)方必須同時具備具有投融資能力和相應(yīng)資的建筑施工企業(yè)。

　?。?）項目規(guī)模較大，通常一個項目拆分成若干標(biāo)段實施。業(yè)主直接和若干個建設(shè)方簽署B(yǎng)T投資建設(shè)合同。

　?。?）建設(shè)方只負責(zé)工程的施工，業(yè)主負責(zé)工程全過程管理，設(shè)計單位和監(jiān)理單位的管理由業(yè)主直接負責(zé)。

　　此方式適用于工程技術(shù)難度較大、不確定因素多，且業(yè)主具備較強工程建設(shè)管理能力的項目。和傳統(tǒng)建設(shè)方式相比，此方式的主要區(qū)別在于由項目建設(shè)方負責(zé)工程的資金籌措。

　?。ㄈ〣T方式實施中應(yīng)注意的幾個問題BT方式的實施過程和傳統(tǒng)建設(shè)方式基本相同，在此不作詳細闡述，重點就實施中應(yīng)注意的幾個問題進行簡要說明。

　　1、選擇合適的項目實施結(jié)構(gòu)，兼顧參與各方利益在確定項目實施結(jié)構(gòu)前，首先要對建設(shè)項目的工程特點、前期工作情況、業(yè)主的需求和管理能力，以及潛在投資者進行深入分析，以選擇對應(yīng)的實施方式。同時，項目實施結(jié)構(gòu)應(yīng)把握“放而不亂，管而不死”的原則，作到既能保證項目建設(shè)方一定的建設(shè)自主權(quán)，又能最大程度的保證工程質(zhì)量，維護項目業(yè)主的利益。

　　2、嚴(yán)格投標(biāo)人的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，對投標(biāo)聯(lián)合體各方的關(guān)系要有明確的約定根據(jù)建設(shè)項目的投資規(guī)模和建設(shè)特點，在項目招標(biāo)時應(yīng)對投標(biāo)人的投融資能力和建設(shè)能力提出明確資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，投標(biāo)人應(yīng)具備承擔(dān)BT項目投資建設(shè)的能力和經(jīng)驗。

　　同時，由于城市基礎(chǔ)設(shè)施項目投資大，項目實施難度大，在項目投標(biāo)時，投標(biāo)人常以組成聯(lián)合體的方式參與項目投標(biāo)。但在項目實施時，由于各投標(biāo)聯(lián)合體的利益不一致，經(jīng)常會出現(xiàn)聯(lián)合體內(nèi)部“扯皮”的問題，影響項目的順利實施。為避免此類情況的發(fā)生，在項目招標(biāo)時，應(yīng)在招標(biāo)文件的聯(lián)合體協(xié)議中明確約定各聯(lián)合體成員的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，特別是對各聯(lián)合體的出資額、負責(zé)的工程內(nèi)容等情況要明確約定，避免“扯皮”情況的發(fā)生。此外，聯(lián)合體成員的定位要明確，要盡量引導(dǎo)優(yōu)勢互補的企業(yè)組成聯(lián)合體。

　　3、完善監(jiān)管體系，杜絕分包、轉(zhuǎn)包行為在BT項目中，工程分包和轉(zhuǎn)包情況比較普遍，是影響項目工程質(zhì)量的重要風(fēng)險因素。為避免此類問題的發(fā)生，可采取以下措施：一是在招標(biāo)文件中對項目的分包、轉(zhuǎn)包情況進行詳細和明確的約定，禁止隨意分包和轉(zhuǎn)包；二是建立健全監(jiān)管體系，業(yè)主應(yīng)組建監(jiān)管機構(gòu)，對工程分包情況進行嚴(yán)格管理。

　　4、扎實做好前期工作，明確建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)和工程接口要成功實施BT項目，必須在項目提出、規(guī)劃、可行性研究、投資者的選擇、規(guī)劃設(shè)計方案、開工建設(shè)等各個環(huán)節(jié)保持一致性和前瞻性，扎實作好項目前期工作，明確項目建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)以及項目與外部工程的接口。項目前期工作特別是規(guī)劃設(shè)計方案的穩(wěn)定程度、設(shè)計深度對項目成功實施與否影響極大。如設(shè)計方案不穩(wěn)定，就可能導(dǎo)致工程變更、洽商等一系列問題的出現(xiàn)，項目投資可能因此大幅度增加。此外，編制建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)時要做到深度適當(dāng)，可操作性強。

　　5、重視專業(yè)中介機構(gòu)的作用在項目招標(biāo)過程中，聘請中介咨詢機構(gòu)為項目融資結(jié)構(gòu)設(shè)計、招標(biāo)文件、合約起草談判等方面提供專業(yè)化協(xié)助，可以更大限度挖掘潛力，規(guī)避風(fēng)險。

在國內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，BT方式作為一種新型的融資建設(shè)方式，誕生的時間短、實踐經(jīng)驗少，在實際操作中需政府有關(guān)部門在立法、審批等環(huán)節(jié)進一步予以規(guī)范，以促進BT方式在基礎(chǔ)設(shè)施項目中的廣泛應(yīng)用和健康發(fā)展。

　　1、建立健全BT相關(guān)的法律法規(guī)目前國內(nèi)沒有專門的BT方面的法律法規(guī)，使得BT項目在實際操作中缺乏明確的法律依據(jù)，給BT項目的實施帶來了一定的難度。BT項目資產(chǎn)到底屬于業(yè)主還是項目建設(shè)方，建設(shè)方的資質(zhì)要求，是否需要成立BT項目公司等問題亟需明確和規(guī)范。建議有關(guān)部門加快立法步伐，盡早出臺專門的法律法規(guī)，使BT項目的實施更加規(guī)范，有章可循。

　　2、明確BT方式的稅收體制在BT方式下，項目竣工驗收后移交給業(yè)主實際上是一種資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為，業(yè)主向建設(shè)方支付的項目回購款時，按現(xiàn)行稅法，項目建設(shè)方需要繳納資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的營業(yè)稅金。由于在施工環(huán)節(jié)，建設(shè)方已經(jīng)繳納了建筑營業(yè)稅，如果再繳納轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的營業(yè)稅金，等于是雙重納稅，無疑將加大項目的運作成本。鑒于BT項目的特殊性，建議有關(guān)部門盡快明確BT方式下的稅收征收體制，避免重復(fù)納稅。

　　3、明確BT投資建設(shè)管理體制BT方式既是投資方式的創(chuàng)新，又是建設(shè)管理方式的創(chuàng)新。BT招標(biāo)是按工程招標(biāo)的方式由建設(shè)主管部門負責(zé)管理，還是歸入項目法人招標(biāo)或特許經(jīng)營招標(biāo)的范疇由發(fā)改委等投資主管部門管理，目前其界定還不清。